SENTENCIA
Definitiva N 54005
SALA VI
JUZGADO Nş 2
EXPEDIENTE NO 3.939/99

AUTOS:"FERNANDEZ JOSE ERNESTO C/ DECKER S.A. S/ ACCIDENTE- ACCION CIVIL".

Buenos Aires, 26 de marzo de 2001

EL DOCTOR RODOLFO ERNESTO CAPON FILAS DIJO:

I) La sentencia de primera instancia ha sido apelada por la demandada y por Berkley Internacional ART S.A. La demandada critica la sentencia porque declara la inconstitucionalidad de la ley de riesgos deĦ trabajo sobre genéricos fundamentos que no se refieren a las circunstancias concretas de la causa. Destaca que por imperio deĦ art. 39 de la LRT debió rechazarse la demanda porque no se prevé la aplicación de las normas de derecho común. Se queja a su vez porque se hubieran aceptado las declaraciones de quienes mantienen juicio contra su mandante y han incurrido en contradicciones al describir de que manera el actor realizaba el trabajo. Manifiesta a su vez que las conclusiones de la pericia médica acerca de la influencia del trabajo y las afecciones varicosa y auditiva no han sido corroboradas por la prueba lo que lleva al rechazo de la demanda. Dice que la condena debió recaer sobre la ART y no sobre su mandante porque contaba con la cobertura legalmente impuesta por la LRT. En cuanto al monto de condena discrepa con el fijado por el juez y sostiene que no corresponde indemnizar el daño moral. Finalmente apela la imposición de costas, la tasa de interés que se manda a calcular y los honorarios regulados a favor del actor, de la citada en garantía y de los peritos. Por derecho propio su letrado apela los honorarios que le regularan por bajos. Piden se revoque la sentencia en lo que ha sido materia de agravios con costas.

La citada en garantía cuestiona la sentencia porque se la condena sin fundamentación alguna. Refiere que el carácter de aseguradora de la empresa demandada lo es únicamente en los términos del contrato de afiliación, sin que se pueda aplicar las disposiciones de la ley 17.418 y por ende no se debió haber admitido la citación en garantía. Dice que la demanda prospera por várices, dolencia no incluidas en el listado de enfermedades profesionales, sin que el juez hubiera tachado de inconstitucional la norma. Respecto de la hipoacusia dice que el actor debió haber cumplimentado lo dispuesto por el art. 21 de la ley 24.557 y someterse al dictamen de las comisiones médicas y que en todo caso su responsabilidad se limita a la cobertura dineraria y en especie prevista por la ley 24.557. Finalmente discrepa con el juez respecto de la constitucionalidad del régimen de riesgos de trabajo.

II) Para resolver las apelaciones cabe considerar: Apelación de la demandada:

1. El artículo 39 de la LRT establece que las prestaciones de la ley exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil. El art. 49 disposición adicional refiere que los daños que sufra el trabajador como consecuencia del incumplimiento de la obligación del empleador de cumplir con las normas legales sobre higiene y seguridad, dan lugar únicamente a las prestaciones establecidas para la reparación de los daños provocados por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.
2. La responsabilidad que imputa el actor a la demandada se centra en el riesgo o vicio de la cosa: el ruido producido por las máquinas existentes en el lugar de trabajo, y en el incumplimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo, consagrado en el artículo 75 de la RCT. En definitiva, el actor como beneficiario del resarcimiento ataca de inconstitucional el artículo 39 de la LRT por el cual se le impide el acceso a una reparación integral reglada por las normas del derecho común, interpretando que dicha disposición legal lesiona gravemente garantías constitucionales y tratados internacionales que garantizan el derecho de igualdad, propiedad y prohiben tratamientos discriminatorios.
3. Cabe efectuar una interpretación sistémica del art. 39 de la ley 24.557, en el marco de los postulados y objetivos propuestos por el nuevo sistema legal, que armonice de manera coherente y lógica la telesis de la ley y permita arribar a la solución más justa en el caso concreto.

La Ley de Riesgo de Trabajo nace con la finalidad de diseñar un subsistema de la seguridad social, autónomo, integrado y cerrado, con desplazamiento de la responsabilidad patronal que es absorbida por el sistema a través de las aseguradoras de riesgo de trabajo, lo que permite licuar los costos que debe afrontar aquel para reparar los daños incapacitantes derivados de un siniestro laboral que la ley denomina "contingencias" (accidente o enfermedad profesional) sociabilizando los riesgos al ser afrontados por fondos administrados por aquellas entidades (artículo 26 de la Ley de Riesgo de Trabajo), los que a su vez se forman con los aportes efectuados por el empleador al instituirse un seguro obligatorio (artículos 3, 23 inc. 1, 27 LRT).

Sobre la base de estas características esenciales del régimen y desde la perspectiva de un enfoque económica del sistema de responsabilidad en relación a los costos de los accidentes, el legislador, al diseñar el sistema de responsabilidad que consagra la ley, apunta a distribuir el costo secundario evitando la concentración excesiva de las pérdidas que provoca la reparación del accidente del trabajador respecto del empleador, desplazando la responsabilidad individual que este último a un universo extenso de sujetos (colectivización de los riesgos), con el serio riesgo de provocar un desajuste en el costo primario (mayor índice de siniestralidad por falta de inversión por parte del empleador en medida de prevención y seguridad) ante la ausencia de incentivos empresarios para invertir en prevención de accidentes. Cerrando el circuito frente a la complejidad de situaciones, se puede abordar la interpretación del art. 39 de la LRT y verificar si la respuesta que se introduce es constitucional.

La norma citada prescribe que las prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de estos con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del Código Civil.

Concuerdo con el juez sobre que el art. 39 de la ley 24.557 viola los artículos 17 y 19 de la Constitución Nacional, esto es que por vía legal se limita el valor del patrimonio del trabajador y se exime al empleador del deber de no dañar. De esta manera, el art. referido impediría que el trabajador intente la reparación integral de las mermas de su patrimonio, derogando a su vez el deber de indemnidad. Así se ha pronunciado el principio de "alterum no laedere", entrañablemente vinculado a la idea de reparación, tiene raíz constitucional y la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraigadas con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (art. 19 de la Ley Fundamental) (C.S.I.N. 433 XXIII, 1/04/92 en autos "Gómez, Máximo y otros c/ Ciérici, Aníbal Angel y otros", "García, Ricardo Mario y otro c/ Provincia de Buenos Aires s/ indemnización de daños y perjuicios" C.S.I.N., 1/09/1992, G 93 XXII). La vigencia de los artículos 17 y 19 de la C.N. no soportan estas normas ya que tanto el crédito como el deber de indemnizar que nacen con el cercenamiento de la capacidad del trabajador hallan fundamento en aquellos dos preceptos de la Carta Magna. La derogación del deber de reparar los daños que causan los empleadores, cualquiera sea la fuente de su responsabilidad, es incompatible con el deber de no dañar receptado claramente por el art. 19 de la CN, porque no otra cosa pretende la ley cuestionada cuando acota y externaliza el riesgo empresario. Concretamente, si un ciudadano es dañado en su patrimonio a partir de entonces tiene derecho resarcitorio, un crédito que indiscutiblemente queda comprendido en el concepto de propiedad del art. 17 de la CN, de tal suerte que una norma de rango inferior no puede desconocerlo. Correlativamente el obligado a reparar no puede verse beneficiado con la derogación legal de tal obligación constitucional.

Aún admitiendo -con límites razonables y excepciones- la tarifación de resarcimientos por daños, jamás podría admitirse en una sociedad que pretende vivir organizada en estado de Derecho, que cualquiera de sus integrantes no tengan responsabilidades frente a los daños que causa -sean los dañantes personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, empresarios, trabajadores, o jubilados. Lo que no ha tenido en cuenta el legislador es que la culpa tampoco puede dispensarse sin perjuicio de la inexistencia de un texto legal para este supuesto. La doctrina más calificada ha enseñado desde antiguo que un análisis hermenéutica de Ja ley impide la dispensa de culpa cuando está en juego el orden público o cuando lo que se pretende dispensar es la culpa grave y aún la culpa leve de una obligación esencial. Inclusive en el ámbito extracontractual se rechaza la posible eximición de culpa cuando se pretende limitar la responsabilidad por daños corporales o por daños materiales sin equivalencia económica. Todo ello trae como consecuencia que aunque la ley no ampara conducta dolosas, si está avalando conductas culposas.

Para graficar el desfasaje constitucional del art. 39 de la ley 234.557 imaginemos la siguiente norma en el marco de un seguro privado de bajo costo y prestaciones tarifadas; "Las prestaciones de esta ley eximen a los cirujanos, de toda responsabilidad civil por las muertes producidas en los actos quirúrgicos que lleven adelante, salvo en caso de asesinato".

Por otra parte, el artículo 39 de la LRT constituye una clara discriminación de los trabajadores por su condición de tales. El ejemplo de caldera que explota dañando a un trabajador y a un mero visitante de la empresa, el trabajador sólo tendría derecho a las reparaciones de la ley 24.557, en principio de acuerdo a la apreciación médica del profesional dependiente de la ART involucrada o en caso de discrepancia, en base al dictamen de la Comisión Médica, financiada por las ART y AFIP y contraseñida por la tabla de incapacidades.

En cambio el mero visitante por no ser trabajador podrá reclamar reparación integral de los daños sufridos, eso sí, estar excluido de las "ventajas" del régimen especial. Salvo, accidentes in itínere, caso fortuito, fuerza mayor o culpa excluyente de la víctima, el Código Civil ofrece mayor protección que la ley 24.557, constituyendo ésta, para la inmensa mayoría de los siniestros laborales, una discriminación negativa.

El artículo 16 de la Constitución Nacional prohibe que se establezcan excepciones o privilegios a uno de lo que se concede a otros en iguales circunstancias, cualquier violación a este principio significa discriminación arbitraria y esto alcanza a la norma, a su aplicación o a cualquier hecho de la realidad que produzca la lesión.

Por otra parte, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aborda el tema en los arts. 1, 2 y 7, señalando, entre otras cosas, que todos los hombres son iguales ante la ley y tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja la declaración y contra toda provocación a la misma.

La posibilidad de acceder al Código Civil se niega, a quienes también por imperio de la Constitución Nacional gozan de protección especial, en virtud del principio protectorio que emerge del art. 14 bis del mismo cuerpo normativo.

Indudablemente el art. 39 de la ley 24.557 viola la igualdad ante la ley y de ninguna manera puede tener vigencia frente a los artículos 14 bis, 16, 17, 18, 19, 43 y 75 inc 22 y 23 de la CN, arts. 1, 2, 3, 25 y conc. de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1, 2, 11, 16 y conc. de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 2, 6, 26 y conc. del Pacto Internacional de los Derechos civiles y Políticos, arts. 7 inc. B, 9 y conc. Del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 1, 4, 26 y ss. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, (Pacto de San 3osé de Costa Rica).

El art. 49 disposición adicional 1 de la ley 24.557 conduce al mismo resultado, es decir a la eliminación de la responsabilidad del empleador frente a su incumplimiento contractual y veda al trabajador la posibilidad de la reparación integral de los daños que sufriera, por lo que idénticos fundamentos corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad de estos aspectos de la ley 24.557.

b. Relación entre las dolencias y las tareas - Presupuestos de la responsabilidad:

1. La pericia médica ha establecido claramente, sin que mediara objeciones de la demandada, que el actor presenta a raíz de las tareas realizadas hipoacusia por trauma acústico de primer grado y síndrome varicoso de miembros inferiores, avalando a su vez la posible vinculación causal respecto de la primera afección y la relación concausal entre várices y tareas.
2. Dado que la incapacidad posee un sustrato de enfermedad, corresponde en principio a los médicos pronunciarse desde al ciencia que le es propia acerca de la posibilidad de vincular una afección con una etiología laboral o extralaboral . El juzgador, quién posee la atribución privativa de establecer la causalidad/concausalidad debe partir de ella pues desacertado o receptada la pretendida relación con fundamentos científicos serios debe estarse a ella, apartándose del dictamen médico cuando el mismo carece de rigor científico. Cabe agregar que si los expertos receptan como posible la relación de la incapacidad con una modalidad de prestación de tareas determinada el juicio de la causalidad debe completarse de conformidad con la totalidad de la prueba rendida en la causa, pues sin desmerecer la opinión médica que informa desde el punto de vista científico médico la posibilidad de relacionar la patología con un origen laboral extralaboral, sus conclusiones deben ser confrontadas con la totalidad de las constancias de la causa, puesto que el perito médico tiene como antecedente las tareas tal como se las relatara el actor. En ese orden de ideas la pericia médica por sí sola no basta para acreditar la causalidad o concausalidad debiendo completarse con la prueba de las tareas y su influencia nociva.
3. La responsabilidad del empleador respecto de la hipoacusia que otra Fernandez reconoce como fundamento su carácter de dueño o guardián de las máquinas utilizadas para la producción de la demandada. En el caso, la totalidad de los testigos refieren que el ambiente era sumamente ruidoso. Si bien los testigos refieren que la demandada proveyó protección auditiva al actor, lo cierto es que la misma fue entregada en forma tardía, recién a partir de 1990, cuando el actor había comenzado a trabajar diez años atrás. Cabe agregar que conforme la pericia técnica el Nivel sonoro equivalente continuo se ubica entre los 87 y 99,6 decibeles y que la protección auditiva atenuaría 20 db. Estos niveles son aptos para causar hipoacusias porque una cosa es la violación de los máximos permitidos por la ley de higiene y seguridad deĦ trabajo, y otra es la posibilidad desde el punto de vista científico/médico de relacionar padecimientos auditivos con niveles sonoros inferiores a éstos. La posibilidad médica existe ya en niveles sonoros inferiores pueden provocar hipoacusias; téngase en cuenta que la Organización Mundial de la Salud indica que el límite de riesgo auditivo comienza a los 70 db. (cr. Clarín, 14/04/96 pág. 50 y 26/03/96 pág. 14), por otro lado normativamente el decreto 351/79 pone en cabeza del empleador de los trabajadores expuestos a valores superiores de los 85 db. De nivel sonoro continúo equivalente la realización de exámenes audiométricos periódicos y en cuanto se detecte un aumento persistente del umbral auditivo, la provisión de protectores auditivos para que sean usados ininterrumpidamente y que en caso de persistir dicho aumento transferir al trabajador a un sector sin ruido, con lo que normativamente se fija allí el umbral de riesgo auditivo.
4. Considero que en la causa se ha acreditado la relación de la incapacidad ótica que presenta Fernandez y un ambiente de trabajo riesgoso, porque los niveles sonoros superan ampliamente 70db. Indicados por la Organización Mundial de la Salud como riesgoso y porque inexistente prueba acerca del completo cumplimiento de las obligaciones legales en materia de seguridad e higiene del trabajo.
5. Respecto de la vinculación entre las várices y las tareas lo cierto es que las discrepancias entre las declaraciones de los testigos se zanjan si se tiene en cuenta que la pericia técnica, que no ha sido objeto de impugnación refiere que la modalidad de las tareas requería permanecer de pie con escaso desplazamiento.
6. La ciencia médica desde antaño ha destacado la influencia de Ħas tareas que exigieran la posición estática, concluyendo que mientras que la deambulación favorece el retorno venoso, la escasa o nula deambulación favorece la aparición o agravamiento de procesos varicosos; numeroso pronunciamientos judiciales han admitido esta relación responsabilizando a los empleadores por las consecuencias dañosas del padecimiento. Es así que empleado la debida atención y conocimiento (art. 904 del Código Civil) y comportándose como buen empleador (art. 63 RCT) debió prever las consecuencias dañosas del proceso de trabajo que el trabajo que el actor debía realizar. Así el empleador omitió el cabal cumplimiento de las obligaciones respecto de la higiene y seguridad en el trabajo, en especial, los arts. 28 a 30 que obligan a detectar los posibles problemas de salud a raíz de las operaciones industriales con el fin de adoptar y poner en práctica las medidas adecuadas de higiene y seguridad para proteger la vida y la integridad de los trabajadores (art. 8 de la ley 19587). El incumplimiento de su deber de resguardar la integridad de sus trabajadores conlleva su responsabilidad civil (arts. 902, 904, 520 y 522 del Código Civil).
7. La condena debe recaer en el empleador sobre el que pesaban los deberes de seguridad que ha omitido, dejando que el daño se produzca. De ninguna forma, declarada la inconstitucionalidad de los arts. 39 y 49 disposición adicional 1, puede responsabilizarse sólo a la Aseguradora de Riesgo del Trabajo. c. Los agravios vinculados a la cuantía de la reparación y a la procedencia de la indemnización por daño moral deben desecharse porque el monto de condena luce adecuado a las condiciones personales del trabajador (salario, edad, perspectiva útil) y a la incapacidad que porta y porque conforme a lo resuelto por ésta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo in re 'Vieytes, Elíseo c/ Ford Motors Argentina S.A. s/ 113 del Código Civil" acuerdo Plenario No. 243 (Revista Derecho del Trabajo 1982 pág. 1665), es procedente el reclamo por daño moral en las acciones de derecho común fundadas en el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 del Código Civil. d. Si bien considero que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de crédito resulta más adecuada a las variables económicafinancieras y ha sido receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos "Zacarías, Claudio c/ Provincia de Córdoba y otros" del 28/04/98, de aplicarse este criterio se vería perjudicado el apelante, quien no puede salir perdidoso por su propia apelación."

e. La imposición de costas es acertada en la medida que la demandada ha sido vencida.

f. Los honorarios regulados, en atención al mérito, la importancia y extensión de los trabajos realizados no lucen elevados.

Apelación de la citada en garantía:

a. Cabe revocar la sentencia en cuanto a responsabilidad solidariamente a Berkley International ART S.A., porque la aseguradora no ha sido demandada, sino citada en garantía, sin que el demandado al activar la citación hubiera brindado argumento alguno que permita extender la condena en el caso de acogerse las pretensiones de la actora, obviamente de naturaleza diversa a las pretensiones a las que se encuentra obligada la Aseguradora de Riesgo de Trabajo de conformidad con el contrato de afiliación del que da cuenta la pericia contable a fs. 165 vta. b. El tratamiento del resto de los agravios en la medida que suponen la condena a la ART se torna abstracto.

Apelaciones por honorarios:

Los honorarios regulados a la representación y patrocinio letrado de la parte demandada lucen adecuados a las tareas que realizada; los que se regularan a los peritos médico e ingeniero no lucen razonables por lo que se eleva al 6% del monto de condena (capital e 'Intereses).

III) Por lo expuesto propongo:

1. Modificar la sentencia apelada.
2. Excluir de la condena a Berkley International ART S.A.
3. Elevar al 6% del monto de condena los honorarios de los peritos médico e ingeniero.
4. Imponer las costas de primera instancia a la demandada.
5. Confirmar en lo restante la sentencia apelada.
6. Imponer las costas de alzada a la demandada.
7. Regular en el 25% de los de primera instancia los honorarios de alzada correspondientes a la representación letrada de la demandada y en el 30% a calcular sobre igual base los de Berkley International ART S.A. y de la parte actora.

IV) Así voto.

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Que adhiere al voto que antecede.

En atención al resultado del presente acuerdo, EL TRIBUNAL RESUELVE: I) Modificar el fallo apelado, y en su mérito excluir de la condena a Berkley International ART S.A. II) Elevar al 6% del monto de condena los honorarios de los peritos médicos e ingeniero. III) Confirmar en lo restante que decide. IV) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada. V) Regular los honorarios de segunda instancia de la representación letrada de la demandada en el 25% y en el 30% para los de Berkley International ART S.A. y de la parte actora, respectivamente de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.